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A Lei nº 13.509/2017 mais conhecida como reforma trabalhista trouxe inúmeras modificações que geraram questionamentos quanto a constitucionalidade de alguns dispositivos no Supremo Tribunal Federal (STF).

Dentre as matérias questionadas temos a constitucionalidade das expressões contidas nos incisos II e III do art. 394-A da CLT que flexibilizou o trabalho das gestantes e lactantes em ambientes insalubres. Essa temática foi discutida por meio da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 5938.

A discussão se instaurou, pois, a norma em questão permite que empregadas gestantes e lactantes trabalhem em atividades considerados insalubres em grau médio ou mínimo, exceto quando apresentarem atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação e durante a lactação.

A ADI foi instaurada com base no fundamento de violação constitucional, haja vista que a autorização do desempenho de trabalho em condições insalubres violaria o direito constitucional de proteção ao nascituro e recém-nascidos e ao trabalho equilibrado.

Além disso, a ação direta de inconstitucionalidade defende que o ônus de demonstrar a impossibilidade de labor em ambiente insalubre não pode recair sobre a mulher empregada, pois a maioria das mulheres – trabalhadoras de baixa renda – em prol a manutenção da suplementação salarial conferida pelo trabalho insalubre, deixariam de buscar o laudo médico para continuar o labor naquelas condições.

Essa discussão foi objeto de apreciação pelo STF no dia 30 de abril de 2019. A relatoria foi do Ministro Alexandre de Moraes que concedeu a liminar para a suspensão da eficácia das expressões contidas nos incisos II e III do art. 394-A da CLT.

No voto o Ministro Alexandre de Moraes abordou em síntese que a proteção da mulher grávida ou da lactante em relação ao trabalho insalubre, caracteriza-se como importante direito social protetivo da mulher e da criança se tratando, portanto, de um direito de dupla titularidade.

Além disso, é um direito irrenunciável que não pode ser afastado pelo “desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em juntar um atestado médico, sob pena de prejudica-la e prejudicar o nascituro”.

Assim, com base nestes fundamentos foi concedida a cautelar para suspender a expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Assim, diante desta decisão fica o questionamento, quais são os efeitos práticos desta decisão? Como fica o dia a dia das empregadas gestantes e lactantes e de seus empregadores?

Os efeitos práticos passam basicamente por duas situações. A primeira situação é que enquanto perdurar a decisão liminar proferida pelo STF, a empresa obrigatoriamente deverá afastar as gestantes e lactantes do trabalho em condições insalubres em qualquer grau de exposição.

O afastamento pode ocorrer com o simples remanejamento da empregada para uma área ou atividade que não enseja o contato ou a exposição a agentes insalubres. Nesta hipótese, a empregada passa a desenvolver atividades em ambientes salubres, porém continua a receber o salário acrescido do respectivo adicional de insalubridade.

A previsão de manutenção do pagamento do adicional mesmo que afastada da atividade insalubre decorre do próprio art. 394-A da CLT, que manteve o pagamento com a finalidade de impedir um impacto financeiro negativo no momento em que a gestante/lactante mais precisa.

A segunda situação ocorre quando dentro da empresa não existe ambiente atividade salubre ou área salubre para o exercício da função. Neste caso, a empresa não terá como redirecionar a empregada para funções sem contato com o agente e, por isso, a empregada deverá ser afastada do trabalho para percepção do salário maternidade, nos termos do art. 394-A, § 3º da CLT, pois a gestação será considerada legalmente como gestação de risco.

Neste ponto, é interessante ressaltar que o afastamento da empregada ocorre por uma imposição legal, ou seja, a lei considera que a gestante e lactante não podem permanecer exercendo as suas atividades laborativas no ambiente do seu empregador e, por isso, determina o afastamento para o gozo do salário maternidade nos termos da Lei 8.2013/91, que, vale dizer, é um benefício previdenciário pago pelo INSS.

Camila Correa Ribeiro

Advogada – Especialista em Direito Processual Civil

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