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Primeiramente, cabe esclarecer que a recuperação judicial é um processo no qual será elaborado um plano com a finalidade precípua de recuperar a empresa que está na iminência de decretar sua falência.

Desta forma, ao invés da sociedade empresária simplesmente falir – fato que terá diversos reflexos, seja para a economia local/nacional, empresários, funcionários, entre outros; lhe será assegurada uma possibilidade de renegociação das suas dívidas com os seus credores.

Realizado este breve introito, imaginemos uma sociedade empresária que está em processo de recuperação judicial, inclusive com o plano de recuperação já aprovado pela assembleia geral de credores e homologado pelo juiz competente. Além disso, ressaltamos que todas as suas obrigações previstas no plano de recuperação estão sendo rigorosamente cumpridas.

Esta sociedade empresária, que sempre contratou com o poder público, teve ciência de que o governo de determinado Estado abriu uma licitação destinada à contratação dos serviços previstos em suas atividades fins, o que atraiu sua atenção e interesse na concorrência.

Cabe ressaltar, entretanto, que apesar de tentar participar da licitação, a sociedade empresária foi desclassificada do procedimento, sob a alegação de que não cumpria com a previsão disposta no artigo 31, II da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), qual seja, de apresentar “certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física”.

Assim sendo, surgiu o imbróglio. É possível que uma empresa que se encontra em recuperação judicial participe de procedimento licitatório?

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o AREsp 309.867-ES, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, entendeu que a “sociedade empresária em recuperação judicial pode participar de licitação, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica”.

A Corte Superior entendeu que o conteúdo normativo previsto no artigo 31, II da Lei 8.666/83 não admite interpretação que amplie seu sentido, isto é, conferindo uma interpretação extensiva ou restritiva de direito quando sua redação não dispõe de forma expressa.

Neste sentido, cabe esclarecer, ainda, que o artigo 52, I da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial) prevê a possibilidade de as empresas em recuperação judicial contratarem com o Poder Público.

Assim, se as empresas em recuperação judicial podem contratar com o Poder Público, a interpretação lógica é que o legislador também permitiu que elas participassem de licitações, considerando que a regra é de que só se pode contratar com a Administração Pública após prévio procedimento licitatório.

Portanto, da interpretação sistemática das disposições da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 11.101/2005 é possível concluir pela ponderação equilibrada dos princípios nelas insculpidos, pois a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica atendem, também, ao interesse da coletividade, visto que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.

Para tanto, é necessário que o Poder Público adote as devidas providências a fim de verificar se a sociedade empresária em recuperação judicial tem condições de suportar os custos da execução do contrato, ou seja, se a empresa possui aptidão econômica e financeira para o cumprimento do objeto previsto no procedimento licitatório, nos termos do artigo 37, III da Lei 11.101/2005.

Leonardo Barros Campos Ramos

Advogado – Especialista e Mestre em Direito Empresarial

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